“Más de un centenar de startups a nivel mundial han variado la forma tradicional de levantar capital con inversionistas de riesgo, entregando propiedad de forma limitada a objeto de proteger los principios esenciales de la compañía. Lo anterior, implica distanciarse de la noción tradicional que impera en el derecho societario respecto del lucro, ya no como el fin máximo de la empresa, sino como el medio por el cual se sirve al propósito social.»

En forma muy resumida podemos señalar que el concepto de “propiedad responsable” (o steward ownership en sus siglas en inglés) materializa dos principios fundamentales en la gobernanza de una empresa con impacto social. En primer lugar, redefinir el lucro como el medio idóneo para lograr el propósito o meta de la Sociedad; y en segundo lugar establecer una forma de auto gobernanza corporativa, que impida que los intereses de terceros accionistas – que normalmente no participan en la gestión de la empresa – trastoquen los principios sociales.

Respecto del lucro, lo relevante es comprender que este último ya no se observa como el fin último de la Sociedad -a pesar de la noción tradicional del derecho societario – sino que se define como un medio necesario para servir a los principios esenciales de las EPR, consagrados objetivamente en los estatutos de estas últimas.

La independencia por otra parte implica que, aquellas empresas que intentan impactar favorablemente en el entorno entero de la sociedad o a sus stakeholders (ya sea sus trabajadores, el medio ambiente, los consumidores, u otros), logran autogobernarse y ser independientes de las decisiones de terceros inversionistas que normalmente adquieren participación accionaria en sucesivos levantamientos de capital, y que en algunas ocasiones – con el sólo ánimo de obtener retornos de forma acelerada – pudiesen trastocar el propósito inicial para el cual fueron concebidas estas organizaciones. Un claro ejemplo es el caso de Airbnb. Airbnb quería aprovechar mejor el espacio extra que la gente tenía en sus viviendas. Hoy en día, está alejando a la gente menos favorecida de los centros de las ciudades, mientras que los propietarios de inmuebles convierten sus apartamentos en alquileres de Airbnb y las ciudades luchan con los problemas del turismo de masas que Airbnb ha exacerbado.¹

«Un claro ejemplo es Airbnb. Airbnb quería aprovechar mejor el espacio extra que la gente tenía en sus viviendas, Hoy en día está alejando a la gente menos favorecida de los centros de las ciudades…»

Aunque las EPR pueden optar por múltiples tipos de estructuras de gobernanza, las cuales dependerán en gran medida de la normativa legal de casa país (fundación, fideicomiso, asociación fiduciaria, entre otras) existe un modelo perfectamente ejecutable bajo la legislación chilena, el Modelo de la Acción de Oro.

En este modelo de gobernanza, la administración social queda radicada tanto en stewards (fundadores de la compañía o sus sucesores) como en una entidad independiente y sin fines de lucro, no relacionadas a los primeros y que tiene como misión principal asegurar los principios esenciales de las EPR. En simple, el o los fundadores son quienes toman todas y cada una de las decisiones de administración y gobernanza de la compañía, mientras que una entidad externa (típicamente una fundación) – con al menos una acción dentro de aquellas sobre las cuales de divide el capital social – denominada “acción de oro”– adquiere derechos políticos que le permiten vetar y/o aprobar cualquier tipo de decisión que implique trastocar el propósito esencial de la empresa, como podría darse en procesos de venta de la compañía (exit) o acciones que intenten debilitar la independencia entre los derechos políticos y económicos en la misma entidad.

Ahora bien, desde un punto de vista práctico lo anterior implica que los estatutos de una EPR deban ser generados de forma cuidados incluyendo, entre otras materias, al menos 2 (o hasta 4) series de acciones, cada una de ellas con las siguientes particularidades:

Serie A

Una primera serie de acciones asociadas a los stewards o Propietarios Responsables.

Corresponde a una serie de acciones que debe ser entregada a los fundadores de la EPR, o sus sucesores, quienes deberán llevar la gobernanza – casi exclusiva – de la compañía, sin derecho a obtener utilidades.

Serie B

Una segunda serie de acciones asociada a la fundación que actuará como ente fiscalizador de la Propiedad Responsable.

Aunque no es relevante el número de acciones que adquiera la Fundación (en general, corresponde al 1% del capital accionario) el fin se cumple con la suscripción de a lo menos una acción (denominada “acción de oro”) la que, sin detentar ningún derecho económico, tiene facultades de vetar la venta de la empresa o cualquier reforma de los estatutos que pudieran poner en riesgo el enfoque para el cual fue creada la empresa, en otras palabras su ADN.

Serie C

Una tercera serie de acciones puede ser entregada a los Inversionistas, en caso de existir.

Para lo cual se emiten acciones sin derecho a voto, pero que gozan de forma exclusiva y excluyente de las utilidades que genere la EPR. En ese sentido, los inversionistas únicamente pactan un valor determinado (o determinable según variables como el EBIDTA) de su retorno, estableciendo un período máximo de desinversión (entre 5 a 10 años) en donde la EPR pueden incluso llegar a obligarse a pagar dicha suma de dinero a través de diversas operaciones financieras.

¿Parece peligroso para los inversionistas?

En lo absoluto. La inversión y el uso de los fondos es protegido a través de cláusulas estatutarias y/o pactos privados en donde se elaboran reglas claras a fin de asegurar la desinversión, las cuales no podrán ser alteradas por las otras series de acciones.

Serie D

Opcionalmente, la EPR podrían crear una cuarta serie de acciones (Serie D), destinada para fundadores y/o empleados claves de la compañía.

Los que luego de cumplir un período prolongado aportando su conocimiento y experiencia a la empresa, puedan obtener una compensación a título de dividendos (si y solo sí se han pagados los retornos de todos los inversionistas de la serie C previamente). Como se puede desprender, esta serie de acciones no detentaría tampoco derechos políticos, sino exclusivamente económicos, pudiendo limitarse su monto a un techo específico. En algunos casos, los fundadores podrían ser titulares tanto de acciones Serie A como de Serie D.

Finalmente, bajo este modelo de acción de oro, existen dos puntos relevantes a considerar.

En primer lugar, se puede concluir que tabla de capitalización accionaria de la EPR carece de funcionalidad al dividirse derechos políticos de económicos y por tanto, debiendo elaborarse una nueva tabla que incorpore únicamente a los accionistas de aquellas series con derecho a dividendo; y

En segundo lugar, observar que bajo la actual regulación de las Sociedad por Acciones del Código de Comercio Chileno, la eliminación de derechos económicos para uno o más series de acciones es factible.

Aunque efectivamente podemos admitir que de la definición del contrato de sociedad establecido en el artículo 2053 del Código Civil la obtención de utilidades parece ser un elemento de la esencia en el contrato social, existen 3 argumentos que se sobreponen a ello:

01. Las Sociedades por Acciones se alejan del concepto de sociedad del código civil, en su esencia, puesto que consideran que las mismas pueden ser creadas con un solo accionista, mientras que la definición del contrato de sociedad – como cualquier contrato – supone la intervención de al menos dos partes.

02. La Sociedades por acciones – a diferencia de otros tipos sociales se regulan – conforme a lo dispuesto por el artículo 424 – primeramente, por las disposiciones del Código de Comercio, en segundo lugar, por las disposiciones de los estatutos sociales, y supletoriamente (y en todo aquello que no sea contrario a estas) a la normativa aplicable a las sociedades anónimas cerradas. Por tanto, existiendo libertad contractual en las disposiciones del estatuto debemos enfocarnos en la normativa del Código del Comercio, la cual es clara al señalar en su artículo 436 que las acciones, pudiendo ser ordinarias o preferidas, deben establecer “las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series de acciones”.

03. Si de lo anterior siguen quedando dudas, podemos remontarnos a la misma historia de la Ley 20.190 la cual en su mensaje original del proyecto de ley que crea las Sociedades por Acciones, señala textualmente que “el capital social de estas sociedades se constituirá en acciones que pueden tener todo tipo de privilegios dentro de su clase o serie. Tales privilegios no requieren de compensaciones y pueden establecer la eliminación total o parcial de uno o más derechos sociales, cualesquiera sean estos. Asimismo, se autoriza a los estatutos para disponer de series sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o con derecho a dos o más votos por acción”.

1. pág. 60 “Propiedad Responsable. Repensando la propiedad del siglo XXI” publicado por la Fundación Purpose. Purpose-economy.org. ↩︎